一旦侵犯在先权利

　　商标注册应被驳回

　　这一引起社会广泛关注的事件已趋于圆满解决，而此事所引发的有关商标抢注的话题则再次被提及。

　　阿里巴巴集团法务部知产保护法务专家巡洋与“知产流氓”“商标流氓”斗智斗勇多年。据他介绍，不仅诺贝尔奖得主屠呦呦、莫言的名字被一众“商标流氓”盯上，姚明、宁泽涛、周杰伦等文体明星也多次遭遇姓名抢注，就连近些年火起来的手工耿、美食作家王刚、机智的党妹等博主也体验了被抢注的苦恼。

　　对此，苏州大学王健法学院教授董炳和认为：“在当前经济社会条件下，网红名字被抢注，只是由来已久的商标抢注在虚拟世界的蔓延，甚至可以说是升级版。”

　　广西民族大学广西知识产权发展研究院院长齐爱民教授也认为，抢注网红名字商标本质上与传统抢注名人、明星姓名商标的形式相同，只是随着网络时代的到来，恶意抢注者利用大流量网红进行商标抢注成为“傍大牌”的新型模式，由于多数网红缺乏相关知识产权布局、维权的意识，反而遭到恶意抢注者勒索，对于网络红人的姓名权、名誉权以及经济利益都将带来极大损害。

　　抢注网红名字必然构成侵权。华东政法大学知识产权学院教授丛立先说，网红名字可能是实名，也可能是花名，无论是实名还是花名，其姓名权受到保护。“如果网红名字事实上成为名人的名字，那么就产生了更强的受商标法保护的在先权利。”

　　针对如敬汉卿这类事件，丛立先认为，商标法对于商标注册不得侵犯在先权利的规定是很明确的，如果能够证明侵犯在先权利，此商标注册应该被驳回或无效。

　　对于商标抢注行为当如何判定？丛立先说，判定抢注行为要从本次商标法修改中重点规制的恶意注册的具体化入手，可以综合考虑申请人经营范围、使用能力、商标申请历史、名下申请注册商标数量、所申请商标独创性、在先司法判决结果等因素进行判断。

　　在齐爱民看来，抢注行为的核心判定要件为“不以使用目的”与“恶意”。抢注网红商标就是典型的抢注行为，抢注者主观上期望“合法获利”，客观上无法提供出有效的使用商标的证据。

　　董炳和也认为，受反不正当竞争法第6条保护的标志，包括商品名称、包装、装潢、企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)、域名的主体部分、网站名称、网页等，也属于被抢注对象。“只要主管机关认定申请人没有使用目的，就可以适用这项规定。”

　　平台管理缺乏制度

　　网红维权并非易事

　　恶意抢注商标屡禁不绝，在董炳和看来，一方面的原因在于抢注者的逐利心理，背后反映出来的是全社会普遍存在的投机心态。另一方面，主管机关采取的相关措施没有起到应有的作用，没有准确把握住商标抢注的内在经济规律和商业逻辑。

　　丛立先认为：“从根本上说，这是我国长期存在的社会诚信问题现阶段愈演愈烈，唯利是图的社会思潮在商标恶意注册领域表现得极具代表性。从现实来看，规则不够明确、裁量标准不统一、违法行为代价较低，是导致恶意注册商标现象屡禁不绝的直接原因。”

　　与此同时，法律规定缺失，被抢注者维权困难也是重要原因。齐爱民分析称：“一方面，由于缺乏有效的证据支持，缺乏专业的知识产权维权负责人对商标无效程序、诉讼程序进行处理，面对商标恶意抢注时，往往因耗费巨大的财力物力而对于维权望而却步；另一方面，当前我国商标法律制度对于恶意抢注界定仍未十分明晰，处罚力度不及获利之大，抢注者仍肆无忌惮。”

　　“本次引发公众关注的敬汉卿事件，还反映出国内新媒体运营平台对于网红名人的商业价值开发管理缺乏相应制度，网红名人自身缺乏布局意识、维权意识，无法预见或难以顾及商标抢注行为。”齐爱民说。

　　丛立先认为，此类维权的困境主要在于：一是当事人的维权能力不足，突出表现为举证能力不足；二是侵权方更加专业化，充分利用法律的模糊地带和漏洞；三是商标审查部门力有不逮，网红经济纷繁复杂，其中的名人姓名权问题复杂程度更高。

　　对于网红名字被抢注来说，当事人维权也面临着特殊的问题。董炳和告诉《法制日报》记者，网红名字往往不是真实姓名(身份证件登记的姓名)，而且很多网红的名字不符合中国人起名字的习惯，相关公众也不太容易将其作为姓名来看待。在此情况下，网红不但要证明其使用的是一个姓名、笔名或艺名，还要证明其就是这个姓名、笔名或艺名所指向的那个人，均非易事。虽然网红们所从事的活动往往具有商业性，但要主张网红名字是商标或商号，事实依据和法律依据都不很充分，有很大不确定性。

　　完善知识产权布局

　　提前扼杀恶意抢注

　　尽管可能面临维权难的问题，但巡洋认为，“遭遇‘商标流氓’不用慌，我们可以拿起法律武器进行维权”。

　　对于敬汉卿等人的遭遇，巡洋建议可以从四个方面维权。第一，寻求平台维权机制帮助。敬汉卿等人可以第一时间发函给各平台，说明自己在先使用的姓名权遭到恶意抢注，以此保障自身合法权益。第二，提出异议申请商标无效。当争议商标进入初步审定公告，可以提出异议。当争议商标核准注册时，还可以向商标评审委员会提出争议，要求认定被抢注的商标无效。第三，主动出击诉至法院。如果敬汉卿等人有确实的证据证明注册方行为属于恶意维权，可到法院发起不侵权之诉，也可以此商标侵犯自己的姓名权为由状告对方公司。第四，遇上敲诈可直接向警方报案。